西山煤电（000983）入选MSCI

我很荣幸收到邀请再次参加规格如此之高的湘江论坛。

也就是因为这样，王泽鉴老师才撰文说明这一方面的民法原理。进入专题： 法律行为 负担行为 处分行为 物权行为理论 潘德克顿学说 。

这个特征实际上是对现实经济生活的分析和归纳。一些从域外引入的民法资料，在介绍这个理论时就带有某些学者的偏见，更多的人看不到这个理论的全貌。关于经典民法或者古典民法的四大领域里的制度变化，也可以参阅《谢怀轼先生纪念文集》（中国法制出版社2005年版）中的介绍。例如《合同法》第一百三十二条的规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，要求订立合同时必须有标的物，必须有处分权，这就是明显的错误，归根结底，就是没有搞清处分行为和负担行为的区分。但是又可以看到，它一方面说民事法律行为都是合法行为，另一方面它又规定了民事法律行为不合法、不发生法律效力的规则。

所以，这个理论体系是很完整的，而且也是非常科学的，是值得我国民法立法吸收、采纳的。2.负担行为不需要行为人具备处分权，处分行为则必须以行为人具有处分权为生效要件 在我国合同法起草的时候，我提出订立买卖合同，出卖人没有处分权，合同也可以成立生效。[77]在依法治国和建设法治国家的今天，从防止权力的异化到防止法律执行和适用的异化，应该说迈出了历史性的一大步，具有重要的进步意义。

针对这两种行为的监督显然不属于法律监督，而是属于宪法监督，是否应将其归入广义的法律监督，是存在较大疑问的。[1]1950年9月4日《中共中央关于建立各级政府检察机关的指示》首次明确苏联的检察机关是法律监督机关。[73] 参见崔建科：《论行政执法检察监督制度的构建》，载《法学论坛》2014年第4期。[9]在法律监督的对象问题上，理论界也存在两种不同意见：第一种意见认为，法律监督的对象是国家机关及其工作人员。

[2]其后，在1956年《最高人民检察院关于各级人民检察院侦查工作执行程序的说明》、1958年时任最高人民检察院检察长张鼎丞所作的《关于第四次全国检察工作会议的总结》、1962年《一九五八年以来检察工作的基本总结》、1962年时任最高人民检察院检察长张鼎丞在第六次全国检察工作会议上所作报告《适应形势，统一认识，加强团结扎扎实实地做好检察工作》、1963年《关于刑事诉讼法修改情况的说明》中，皆提及我国检察机关的法律监督职能。任何制度的产生和发展，都不可能脱离人类行为和人类社会构成的共识性要素而存在。

对于这一点，有学者一针见血地指出：检察机关通过行使检察权实现法律监督的目的，但检察权本身并不是法律监督。也就是说，权力行为符合法律并不意味着符合民意，即便没有违反宪法和法律，如果人民对其结果不满意，仍然进行政治监督，并使之承担政治责任。[68]在这种情况下，党纪监督就是一种特殊形式的法治监督。本文基于责任政治原理对法律监督的概念厘定，既有助于实现我国法律监督和政治监督的体系化建构，也有助于在政治和法律的关系框架内对相关问题展开分析和讨论。

[28] 同前注[21]，陆德山书，第430-431页。这种被学者界定为行政检察监督的一般监督，与诉讼监督一起，共同构成了狭义的法律监督。[4] 王桂五先生将我国检察制度的产生和发展划分为创建发展与波折中断重建和发展四个阶段。但并不意味着，凡是针对不依法行使职权的行为所进行的监督，都属于法律监督。

[25]还有学者将制约作为监督的基础或前提，认为在保障权力正常运行方面，制约有着监督所不可替代的整体性、决定性功能。关于这一点，已有学者明确指出，检察监督职权限于程序性权限，而不涉及最终决定权。

因此，我们在珍惜法律监督制度所发挥法制保障作用的同时，应当清醒地认识到，在法治理念和制度建设上，应防止它脱离法律的控制而走入权力监督或政治监督的窠臼。其中两种意见完全对立：一种意见认为两者含义基本相同，另一种意见则认为两者存在着明显的区别。

即便法律监督权是法律监督的本质属性问题，也不能由此遮蔽了对其他问题的深入讨论。[7]其主要理论贡献和共识有：第一，法律监督的主体是检察机关。[16] 自秦至清，行使监督权的御史组织独立于行政权之外，御史官员则秩卑权重，这成为中国古代监督权制度的显著特点。而我国台湾地区学者也往往用法律监督（德语UberwachungdesGesetzes）来形容检察对警察乃至其他司法人员的法律控制的职能。门中敬，法学博士，山东大学法学院（威海）教授。但是，目前针对法律监督权的研究，只是涉及到法律监督的一个面向——权力行为的面向，并非涉及法律监督的所有面向。

因为，我们通常所谈论的制约，并无西方分权制衡的内核，其意义核心仅是权力控制和约束，而监督的含义中既包括较弱强度的权力控制和约束，也包括更高强度的单向度管理。[26]类似的观点还有很多，如中国的法律监督是一种‘外置型监督，重在纠察官邪、肃正朝纲，或弹劾百官、察举非法，是中国历史文化和法律传统的产物。

造成这种理论困境的另一原因是，学界试图通过权力定位来界定法律监督，或者将法律监督等同于权力监督。[59]但是，维护法制统一原则和保障宪法法律统一正确实施的目标定位，有些过于宏大。

中义的观点认为，法律监督是法定的国家机关对法律实施所进行的监督。从国家权力角度谈论的监督，很显然是制约的意思。

[69] 我国并未区分政务官和业务官，所有行使公权力的人员都要求对党忠诚。而《人民检察院组织法》第16条的规定，则形成了检察院监督审判、法院也可以监督检察院的局面，这显然不符合法律监督的内在法理。[13] 同前注[9]，邵诚、朱继萍文。[29]也就是说，检察机关的法律监督是一种程序性的权力制约型监督，而非单向度的监督，如上下级机关之间的监督。

如有学者认为，由于没有明确区分监督和制约，导致法律规定中存在互相监督的现象。[58] 同前注[54]，宋小海文。

另请参见范忠信：《译读瞿同祖先生的〈清代地方政府〉》，载《环球法律评论》2004年冬季号。但这样的理解，又会带来不少的疑问。

然而，既然是权力监督，那么其遇到的一个无法回避的问题是，人大监督毫无疑问也是权力监督，是否也是法律监督？正像有的学者质疑的那样，宪法规定人民检察院是法律监督机关，但并没有规定只有检察机关才能进行法律监督。[66] 参见王若磊：《政治问责论》，上海三联书店2015年版，第29页。

法律监督作为一项制度，毫无疑问会因政治、经济和社会环境的不同而具有某种制度特色，但无论如何，任何制度都有其合理的制度内核和基本的价值目标追求。赋魅后的法律监督被视同权力监督，不仅脱离了法律监督的产生背景，而且偏离了法律监督的基本原理，引发了学界对法律监督权性质的无休止争论。[3] 根据相关文献资料和法律文件，我国对检察机关的职能定位可划分为三个阶段：[4]第一阶段是1949年《中央人民政府组织法》出台到1957年年底，属于法律监督制度初创阶段。[61] 樊崇义主编：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第18页。

（一）法律监督的目标定位和内容限定 何谓法律监督？法律监督是否仅属于法律实施活动中的一个程序性环节？是否如有的学者所认为的那样，监督职能必须以诉讼职能为基础、为条件，诉讼职能是监督职能借以发挥的必要途径和手段？[58]为了搞清楚这些问题，首先应当对创立法律监督的目标进行准确定位。在法律监督的内容上，我国理论界早期的意见比较一致，通常将法律监督的内容界定为法律实施或法律统一执行与遵守等。

也正因如此，法律监督才与防止权力的异化的权力监督或政治监督区隔开来。因为，对违法行为法律的执行与遵守或法律的实施的理解，与对法律监督的主体法律监督的对象乃至法律的理解并非没有关系，而是密切关联。

在经历了制度异化的波折后，检察监督才在权力监督的赋魅和去魅中，实现了从其他国家职能的彻底分离与专门化。来源：《法学评论》2022年第6期。